Il primo rilievo sul diritto relativo alle opere fotografiche digitali riguarda il momento in cui sorge la titolarità del diritto come specificato dall’articolo 6 della legge 633/1941.

Secondo la norma, il diritto sorge nel momento della creazione da parte dell’autore. La fotografia digitale, però, può considerarsi creata in momenti diversi, a seconda di quando l’artista opera sul codice binario. Così, potremmo dire che l’opera è già stata creata nel momento in cui essa viene visualizzata sul display, anche se non è fissata su materiale cartaceo; ma il risultato degli interventi sul file con i più comuni programmi di fotoritocco, non dà come prodotto finale una fotografia?

Il legislatore ha rintracciato due soluzioni:

1. L’immagine digitale, al momento dello scatto, non possiede alcun elemento di creatività. Si classifica, quindi come semplice fotografia. Solo successivamente l’artista interviene sul file interpretando soggettivamente l’immagine: il momento creativo è successivo a quello del “click”. Questa interpretazione, però, non tiene conto dell’importanza che, a livello di resa dell’immagine, assume il momento in cui il fotografo decide di premere il pulsante di scatto e la composizione dell’immagine, al di là di ogni sua qualità tecnica che un successivo “ritocco” può migliorare. Uno scatto ripreso nel momento sbagliato non è “salvabile” con un programma di fotoritocco. Se è impossibile tutelare l’idea che un artista ha della sua opera, è anche necessario ricordare che la fotografia come oggetto di tutela è tale per le caratteristiche di originalità, novità e creatività che le sono state date dall’artista.
2. L’immagine è da considerarsi creativa già con la sua realizzazione ma l’artista che provvede ugualmente a elaborarla e a modificarla aggiungendo altre chiavi di lettura si accinge a creare un’opera fotografica nuova.

«A mio avviso – afferma Gianfranco Arciero nel suo "Corso di giornalismo fotografico" – non dovrebbe essere esclusa l’applicazione della figura del “coautore”, già prevista dalla legge sul diritto d’autore per le opere collettive».
Altri fattori innovativi e problematici nascono con la possibilità di aggiungere informazioni elettroniche alla fotografia come previsto dal WTC, recepito nella direttiva CE e, di seguito, dall’ordinamento italiano con il Dlgs 68/2003. Le modifiche, che hanno introdotto un Titolo II ter nella 633/41 - intitolato “Misure tecnologiche di protezione. Informazione sul regime di diritti” - caratterizzano le violazioni sulle misure tecnologiche e sulle informazioni elettroniche come illeciti penali. Da sottolineare per il carattere innovativo rispetto al WTC, le indicazioni dettate dall’articolo 174 ter dedicato all’utilizzazione di fotografie protette anche via internet o via cavo, sanzionate con una multa di 154,00 euro e le sanzioni accessorie della confisca del materiale e della pubblicazione del provvedimento su un quotidiano a diffusione nazionale.
Controversa anche la questione della responsabilità del provider di fronte a violazioni che dal diritto d’autore si estendono a quello della pubblicità, del diritto all’immagine e alla riservatezza, quando non a quello della protezione dei marchi.

In attesa del pronuncia dell’autorità giudiziaria in merito al caso del video di un disabile picchiato in una scuola torinese, il Dlgs 70/2003 esenta da ogni responsabilità l’host-provider dalla illeicità delle informazioni fornitegli dal committente e memorizzate con servizio di hosting. Un concorso di responsabilità sarebbe possibile solo quando egli fosse stato effettivamente a conoscenza dell’attività illecita che viene compiuta attraverso i suoi servizi e non sia intervenuto per rimuovere o rendere impossibile l’accesso alle fotografie. È escluso, comunque, che l’host-provider abbia un compito di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza e non è tenuto a ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite tramite le fotografie pubblicate. Ha invece il compito di informare tempestivamente l’autorità giudiziaria e collaborare con le indagini qualora ravvisi degli illeciti.